Ceza Muhakemesi Kanunu gereği görevlendirilen vekil ve müdafilere mahkemelerce vekâlet ücreti ödenmesine karar verilip verilemeyeceğine dair hukuki değerlendirme

                                                                                                                                      Saim KÖROĞLU

                                                                                                                                             Hâkim

1-Giriş

21 Eylül 2023 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14.maddesinde daha önceki tarifelerden farklı olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) gereğince görevlendirilen vekil ve müdafiler hakkında da düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeye göre sanığın beraatine karar verilmesi halinde,  vekâletnameyle görevlendirilmemiş, yani CMK gereği baro tarafından görevlendirilmiş müdafinin hukuki yardımı sebebiyle sanık lehine (Hazine aleyhine), aynı şekilde katılan için baro tarafından görevlendirilmiş avukatın hukuki yardımda bulunmuş olması sebebiyle katılan lehine (mahkûm edilen sanık aleyhine) vekalet ücreti ödenmesine karar verilip verilmeyeceği konusu tartışmalı bir hal almıştır.

Anılan tarifenin “Ceza davalarında ücret” başlığın taşıyan ve tartışmalara sebep olan 14.maddesinin ilgili paragrafları aşağıdaki gibidir:

(1)Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekil ile temsil edilen katılan lehine bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir. Bu hüküm, katılanın 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince görevlendirilen vekili bulunması durumunda kovuşturma için ödenen ücret mahsup edilerek uygulanır.

…

 (4) Beraat eden ve vekil veya müdafi ile temsil edilen sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir. Bu hüküm, sanığın 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince görevlendirilen müdafii bulunması durumunda kovuşturma için Hazineden alınan ücretin mahsubu suretiyle uygulanır.

Şimdi tarifedeki bu düzenlemenin CMK gereğince yargı mercilerinin talebiyle barolar tarafından görevlendirilen müdafi ve vekil ile temsilden dolayı sanık ya da katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin mümkün olup olmadığını, Barolar Birliğinin bu konuda düzenleme yapma yetkisi bulunup bulunmadığını, konu hakkındaki yasal dayanakların neler olduğunu açıklamaya çalışacağız.

2-Vekil, müdafi ve vekâlet sözleşmesi kavramları

Avukatlık Kanununda (m.1) avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği belirtilmiş, başka bir tanım yapılmamıştır. Yine vekil ya da vekâlet kavramlarının tanımına da yer verilmemiştir.

1/10

CMK’nın tanımları içeren 2.maddesinde ise müdafi ve vekil kavramları tanımlanmıştır. Burada: “Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı;  Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı..” denilerek yapılan tanımda gerek vekiller gerekse müdafiler için vekaletnameyle görevlendirilme ya da baro tarafından atanma konusunda bir ayırım yapılmamıştır. 142 sayılı CMUK’ta sanık vekili kavramıyla sanığın vekaletnameyle görevlendirdiği avukat, müdafi kavramıyla da baro tarafından görevlendirilen avukat anlaşılırken, 5271  CMK’nın yürürlüğüyle birlikte bu ayırım ortadan kalkmıştır.

Türk Dil Kurumu sözlüğünde vekil sözcüğü  “birinin, işini görmesi için kendi yerine bıraktığı veya yetki verdiği kimse”  diye açıklanmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 502.maddesinde vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır.  Avukatlık Kanununun 163.maddesinde ise: “   Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.” denilmektedir.

CMK’da tanımlanan (m.2) vekil ve müdafi kavramları hem vekâletnameyle görevlendirilen hem de yargı mercilerinin isteği üzerine barolar tarafından atanan avukatları ifade etmektedir. Ancak bu durum, vekalet ücreti yönünden de aynı Kanun hükümlerine tabi oldukları anlamına gelmemektedir. Çünkü Avukatlık Kanunu’ndan kaynaklanan avukatlık ücreti ile CMK gereği görevlendirilen vekil ve müdafilere ödenen ücretin ödenme sebepleri ile ödenmelerine esas olan yasal dayanaklar farklıdır.

Genel manada vekalet sözleşmesi taraflar arasında serbestçe imzalanan, vekilin ücret karşılığı, vekalet verenin bir işini görme görevini üstlendiği sözleşmedir.  Avukatlık Kanunu gereğince bir kişinin vekaletnameyle görevlendirdiği avukat ile vekalet veren kişi arasındaki ilişki özel hukuka bağlı vekalet ilişkisidir ve vekalet sözleşmesinin özel bir türü söz konusudur.[1] CMK gereği yapılan görevlendirmeyle sanık müdafi veya katılan vekili sıfatını alan avukat ise serbestçe imzalanan bir sözleşmeyle değil, Kanun hükmü gereğince, kamu görevlisi olarak görevlendirilmiş bir yargı görevlisidir. CMK gereği yapılan bu görevlendirmede sanık veya katılan ile kendisine hukuki yardımda bulunacak avukat arasında bir sözleşme bulunmadığı gibi, sanığın ve katılanın CMK gereği görevlendirilen avukatı azletme yetkisi de bulunmamakta[2], görevlendirilen müdafiin veya vekilin de yasal bir mazeret sunmaksızın istifa etme hakkı bulunmamaktadır.

Böylece ifade edelim ki AAÜT’de ve Avukatlık Kanununda düzenlenen vekalet ücreti sadece vekil ile asılın karşılıklı serbest iradeleriyle kurdukları vekalet ilişkisinde geçerli olup, CMK gereği yapılan görevlendirmelerde Avukatlık Kanununun ya da tarifenin ücrete ilişkin hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.

______________________________

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 06/03/2007 tarihli ve 2007/13-54 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; uygulamada, avukatlık sözleşmesinin uygulanabilir hale gelmesi için öncelikle bir vekaletnamenin varlığı gerekmektedir. Bu vekaletname yurt içinde noterlerce düzenlenmektedir.(Yargıtay 5.CD 2021/8779 E 2022/1110 K)

[2] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik” (2.3.2007 tarih ve 26450 sayılı Resmi Gazete) m.72/10

2/10

Bu sebeplerle bu yönüyle vekalet sözleşmesiyle görev alan avukatın ücret alacağı ile CMK gereği görev yapan avukatların ücret alacaklarının hukuksal kaynağı aynı değildir. Farkı Kanunlara dayanan ücret alacaklarını oluşturmaktadırlar. [3]

3-AAÜT’nin hukuki niteliği (Normlar hiyerarşisindeki yeri)

Danıştay 8.Dairesinin 23.9.2023 tarihli 2023/3360 esas sayılı kararında vurgulandığı üzere  normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri “açıklayıcı” hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümleri aşan düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.     

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (AAÜT) hukuken “tebliğ” adını taşımaktadır. Tebliğ, kamu kurumlarının bir kanun, tüzük, yönetmelik gibi genel düzenleyici işlemlerini açıklayan bildirisidir.

 İdare, 1982 Anayasasında düzenlenmiş olan Kanun Hükmünde Kararname, tüzük ve yönetmelikler dışında genelge, sirküler, talimat, tebliğ, yönerge, gibi isimler altında düzenleyici işlemler yapmaktadır. Doktrinde yaygın olarak bu işlemlere, Anayasada isimleri geçmediği için, adsız düzenleyici işlemler denilmektedir. [4]Bu tip işlemlerle ilgili olarak karşımıza çıkan sorunlardan biri bunların normlar hiyerarşisinde yerinin tespit edilmesidir. Doktrinde bazı yazarlar bunların, Anayasada düzenlenmemiş olmasından dolayı, Anayasada düzenlenmiş olan düzenleyici işlemlerin altında yer aldığını söylemekte iken; diğer başka yazarlar bunların yönetmeliklerle aynı düzeyde bulundukları kanısındadırlar.

______________________________

[3] Yargıtay CGK’nın 2007/6-13 E 2007/54 K sayılı 06.03.2007 tarihli kararında ve benzer bir çok kararında vurgulandığı üzere 5271 sayılı CMK’ya göre  bir ceza davasında avukat ile şüpheli, sanık veya hükümlü arasında iki yöntemden birisi ile ilişki kurulabilir. Bunlardan birincisi, koşulları oluştuğunda yasa gereği baroca avukat atanmasıdır. İkincisi ise, şüpheli, sanık veya hükümlünün vekâletname ile avukat tayin etmesidir. 1412 sayılı CMUK döneminde, birinci şekilde görevlendirilen avukata müdafi, ikinci şekilde görevlendirilen avukata ise vekil denilmekte idi. 5271 sayılı CMK  bu ikili ayrımı kaldırmış ve  2. maddesinin c fıkrasında bunların her ikisi de müdafi olarak tanımlanmıştır. Buna karşın; birinci durumda bir görevlendirme, ikinci durumda ise sözleşmeden kaynaklanan ilişki söz konusudur. Bu yönüyle iki kurum, görevin başlaması, yürütülmesi, sona ermesi, ücret gibi konularda farklılıklar arz etmektedir.

[4] Adsız düzenleyici işlemler konusunda bknz.: “Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri”  Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY

3/10

Doktrinde adsız düzenleyici işlemlerin yönetmeliklere eşit olduğunu ya da normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerden sonra geldiğini savunan görüşler olsa da adsız düzenleyici işlem niteliğindeki “tebliğ” olan AAÜT’nin Kanuna aykırı olamayacağı açıktır. (Anayasa m.114)  Çünkü AAÜT’nin normlar hiyerarşisinde kabul edilebileceği en üst norm yönetmelik olmasıdır ve yönetmelikler Kanuna aykırı olamaz.

4-Barolar Birliğinin CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekillere ödenecek ücretler konusunda düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığı

Anayasa’nın 6.maddese gereğince hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Yine Anayasa’nın 124.maddesi gereğince  Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Avukatlık Kanununun 109.maddesi gereğince Barolar Birliği kamu kurumu niteliğinde, tüzel kişiliğe sahip bir meslek kuruluşudur.

Dolayısıyla Anayasa’nın 124.maddesi gereğince Barolar Birliğinin yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmaktadır. Ancak bunun iki şartı bulunmaktadır: 1-Barolar Birliği ancak kendi görev alanını ilgilendiren bir Kanunun uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelik çıkarabilir. 2- Barolar Birliği’nin çıkaracağı yönetmelik Kanuna aykırılık teşkil edemez.

Avukatlık Kanununun 163. Maddesinde avukatlık ücretinin serbestçe düzenleneceği, 164.maddesinde avukatlık ücretinin avukatın yaptığı hukuki yardımın karşılığını ifade ettiği ve AAÜT’de belirtilen daha az miktarda ücretin kararlaştırılamayacağı belirtilmiş; 168.maddesinde ise AAÜT’nin nasıl hazırlanacağı düzenlenmiştir.

Esasen  AAÜT’nin düzenlenme amacı taraflar arasında serbestçe kararlaştırılan avukatlık sözleşmesi gereğince belirlenecek avukatlık ücretlerinin alt sınırını belirlemektir. (Zaten adı dahi “avukatlık asgari ücret tarifesi”dir.)  Böyle bir tarife  belirlenmesinin asıl amacı avukatlar arasındaki haksız rekabeti de önlemektir. Yukarıda belirttiğimiz üzere sözleşme iki taraf arasında serbestçe kararlaştırılan bir işlemdir. CMK’nın ilgili maddeleri gereğince yapılan görevlendirmelerde ise sözleşme özelliği bulunmadığından, taraflar bir ücret belirlemeyeceğinden  AAÜT’ne konu olması da söz konusu olmayacaktır.

Dolayısıyla AAÜT Avukatlık Kanunu gereği asıl ile vekilin yaptığı vekalet sözleşmelerindeki avukatlık ücretleri hakkında olup CMK gereği yapılan görevlendirmelerde AAÜT ile düzenleme yapılması Avukatlık Kanunu hükümlerine göre mümkün olmadığı gibi 5320 sayılı Kanun ve 5271 sayılı CMK gereği de mümkün değildir.

Sonuç olarak  CMK gereği yapılan görevlendirmeler için Barolar Birliğinin ücret konusunda bir düzenleme yapmaya yetkisi bulunmamaktadır.  

5-Barolar Birliğinin CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekillere ödenecek ücretler konusunda düzenleme yapmasının  CMK’ya ve 5320 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmesi

Yukarıda arz ettiğimiz üzere kamu kurum ve kuruluşları kendi görev alanlarıyla ilgili olarak ve kanunlara aykırı olmamak üzere yönetmelik düzenleyip yayınlayabilirler.

4/10

CMK gereği görevlendirilen vekil ve müdafilere yapılacak ödemeler için Barolar Birliği’nin “kendi görevi alanı” durumu söz konusu değildir. Çünkü Barolar Birliği’nin AAÜT düzenlemesine öngören 1136 sayılı  Avukatlık Kanunu 07.04.1969 tarihinde vekaleti üslenen avukat ile vekalet veren gerçek veya tüzel kişinin kendi iradeleriyle tesis ettikleri vekalet ilişkisini düzenleyen özel bir yasa olarak  yürürlüğe girmiş, tarifeyi düzenleyen 168.maddesi ise  02/5/2001 tarihli  4667 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5320 SK ise  01.06.2005  tarihinde yürürlüğe girmiştir.   CMK yürürlüğe girmeden 36 yıl önce yürürlüğe girmiş olan Avukatlık Kanununda  CMK’daki bir işlem için yasal dayanak bulunmadığı gibi,  CMK ve 5320 sayılı Kanun hükümleri de Barolar Birliğinin bu konuda düzenleme yapma yetkisi bulunmadığını açıkça göstermektedir.

Şöyle ki:

CMK’nın 150/4.maddesinde: “ Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiş, aynı Kanunun 33.maddesihnde ise CMK’nın öngördüğü yönetmeliklerin  aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

5320 sayılı Kanunun[5]: “Müdafi ve vekil ücreti” başlıklı 13.maddesinde ise: “  Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.

 Bu madde uyarınca yapılacak ödeme ve uygulamaya ilişkin usûl ve esaslar Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” denilmiştir.  

Bu hükümler doğrultusunda Adalet Bakanlığı tarafından  02.3.2007 tarih ve 26450 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik” çıkarılmıştır.

Bu yönetmelikte de yukarıda anılan Kanun hükmü tekrar edilmiş ve CMK hükümlerine göre görevlendirilen müdafi ve vekillerin ücretlerinin Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceğine işaret edilmiştir.

Görüldüğü üzere 5320 SK’nın 13.maddesinde CMK gereği görevlendirilen vekil ve müdafilere ödenecek ücretlerin AAÜT’den farklı olduğu özellikle vurgulanmıştır. Aynı maddede bu ödemelerin –aynen posta ve tebligat ücreti, keşif harcaması gibi- dava aşamasında Hazine’den ayrılan ödenekten karşılanan, dava sonunda ise mahkûm edilen sanığa yargılama giderleri olarak yüklenen bir harcama türü olduğu özellikle belirtilmiştir.

Hal böyle iken, CMK’nın atfıyla çıkarılan yönetmelik hükümleri ve 5320  sayılı Kanundaki açık yasal düzenlemeye rağmen ve bu düzenlemeye aykırı olarak yargılamanın sonlanmasına yönelik mahkeme harcaması niteliğindeki bir harcama kaleminin Barolar Birliği tarafından, yasanın verdiği bir yetki bulunmadığı halde, sadece sözleşme serbestisi ilkesi dahilinde taraflar arasında yapılan vekalet sözleşmeleri için geçerliliği bulunan AAÜT’ye konu edilmesi Kanuna açıkça aykırıdır. Anayasa’nın 138/1.maddesi gereğince hakimler için…

______________________________

[5]Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun

5/10

Kanunlar bağlayıcı olup, Kanuna aykırı yönetmelikler bağlayıcı değildir. (Örneğin yönetmelikle bir suç ihdas edilse hakimler yönetmeliği dikkate alarak yaptırım uygulayamaz.)

6-CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekillerden dolayı sanığa ya da katılana (asıl tarafa) vekalet ücreti ödenmesinin hukuki meşruiyetinin bulunmaması

Yargı mercilerinin kendisini vekille temsil ettiren  taraflar lehine hükmettiği avukatlık ücreti özel bir düzenlemeye dayanmamakta, CMK’nın yargılama giderlerini düzenleyen 324. ve devamı maddeleri gereğince “dava sonunda haksız çıkma” olgusuna dayanmaktadır. Yani CMK’nın 325.maddes gereğince mahkum edilen sanık bütün yargılama giderlerinden sorumludur. Aynı Kanunun 324.maddesinin açık hükmü gereği vekalet ücreti de yargılama giderlerindendir.

Bu hükümlere göre dava sonunda mahkum edilen sanık hem Hazine’den yapılan harcamaları (posta ve tebligat ücreti, keşif harcaması, bilirkişi ücreti gibi) hem de katılanın kendisini vekaletnameli avukatla temsil ettirmiş olması ve dolayısıyla avukata ücret ödemiş olması sebebiyle katılanın yaptığı masrafı karşılamakta; sanık beraat ettiğinde ise –dava kamu davası olduğundan- mahkemelerin yaptığı harcamalar Hazine üzerine bırakıldığı gibi sanığın kendisini vekaletnameli müdafi ile temsil ettirmesi durumunda  haklı çıkan taraf olarak  avukata ödemek zorunda kaldığı ücretten yine Hazine sorumlu olmaktadır, yani sanığa vekalet ücreti ödenmektedir. CMK gereği görevlendirilen sanık müdafii için sanığın, katılan vekili için ise katılanın ödediği bir avukatlık ücreti bulunmadığı için bu taraflara (dolaylı yoldan müdafie veya vekile) ücret ödenmesinin hiçbir meşru zemini bulunmamaktadır. Tam aksine böyle bir ödemenin sebepsiz zenginleşme oluşturacağı açıktır.

Yargıtay içtihatları gereğince ilgili tarafın kendisini avukat görevlendirmek zorunda bırakılması yeterli olup, ayrıca vekilin duruşmaya katılması zorunluluğu olmadığı gibi vekalet ücretine hükmedilmesinin avukat tarafından sağlanan hukuki yardımın kalitesiyle de ilgisi bulunmamaktadır.[6] Tarifedeki ücret miktarları asgari miktarlar olduğundan davanın önemi, vekilin çabası ve emeği gözetilip tarifedeki miktarın üç katını geçmeyecek şekilde alt…

______________________________

[6]“…Avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti olarak ikiye ayrılan “avukatlık ücreti”, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin birinci fıkrasında; “Avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Hukuki yardımın ne şekilde yerine getirileceği maddede açıklanmamış ve tarafların aralarındaki yapacakları anlaşmaya bırakılmıştır.

Katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi için ceza davasının mahkûmiyetle sonuçlanması ve katılanın kendisini hukuki yardımından yararlandığı bir vekille temsil ettirmesi yeterli olup ayrıca vekilin duruşmaları takip etmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Zira tarifeye göre hükmedilmesi gereken vekâlet ücreti, katılana vekili tarafından sunulan hukuksal yardımın şekli ve kalitesiyle ilintili olmayıp katılanın kendisini vekil ile temsil ettirmesinin bir sonucudur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.06.2005 tarihli ve 66-65 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.…

Bu nedenle, isteme bağlı olmaksızın diğer yargılama giderleri gibi avukatlık ücretine de kendiliğinden hükmedilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Katılan …, taksirle öldürme suçundan sanık …’ın mahkûmiyetiyle sonuçlanan ceza davasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden, bozma sonrası karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.500 TL vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmekte olup Yerel Mahkemece kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine bozma öncesi karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.200 TL vekâlet ücretine hükmedilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükmün katılan vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekâlet ücretine hükmolunmaması isabetsizliğinden de bozulmasına karar verilmelidir….” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.06.2020 t. 2017/707 E., 2020/265 K.)

6/10

sınırdan uzaklaşılarak vekâlet ücreti takdir etmek mümkün iken aksini kabul ederek tarifedeki tutarlardan daha az bir ücrete (örneğin dilekçe yazım ücretine) karar vermek mümkün değildir.

Yargıtay CGK’nın 17.11.2020 tarihli 2016/21-1421 E 2020/461 K sayılı kararında sanık veya katılan lehine vekalet ücreti hükmedilmesi için vekaletnamenin dosyaya ibrazı şart koşulmakta, yargılamayı takip eden vekilin hüküm tarihine kadar dosyaya vekaletnamesini ibraz etmemesi (hatta hükümden sonra ibraz etmesi dahi yeterli sayılmamaktadır.) durumunda vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmektedir.

Yargıtay’ın yerleşmiş olan bu uygulamasının sebebi sanığın ya da katılanın kendisine avukat görevlendirmek ve bu avukata ücret ödemek zorunda kalmış olmasıdır.

7-Yargı mercilerinin vekil lehine değil asıl taraf lehine (sanık veya katılan asıl lehine) vekalet ücretine hükmetmesinin gerekmesi

Avukatlık Kanunun 164.maddesinde 4667 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle dava sonunda karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğuna dair düzenleme yapılmış, Barolar Birliği bu hükmü gözeterek , ( Kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olacağı düşüncesiyle)  AAÜT’de bir düzenlemeyle avukatlara dolaylı yoldan maddi destek sağlanması amaçlanmıştır. Oysa her hukuki işlem  ve eylemin meşru zeminde gerçekleşmesi gerekmektedir.

Malum olduğu üzere, yargı mercileri avukat (vekil/müdafi )lehine değil, şartları oluştuğunda ilgili taraf lehine vekalet ücreti ödenmesine karar verir. Kısacası ödenmesi gereken vekalet ücretinin vekile değil, asıla ödenmesine hükmedilmesi gerekmektedir.[7]

______________________________

[7]“…..Sanığın mahkûm olması halinde, ceza davalarında, vekaletnamesi bulunan bir avukatın hukuki yardımından yararlanan veya kendilerini vekille temsil ettiren katılan veya şahsi davacı lehine, “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin ikinci kısım ikinci bölümüne göre maktu vekalet ücreti ödenmesine karar verilir. Yine tazminata hükmedilmişse, tarifenin üçüncü kısmına göre nispi vekalet ücretine de hükmedilir. Ayrıca sanığın da vekaletnamesini haiz bir avukatının bulunması durumunda, manevi tazminatın reddedilen kısmı üzerinden sanık yararına da avukatlık ücretine hükmedilecektir.

Karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin kimin adına hükmedileceği sorununu inceleyecek olursak;

Ceza Genel Kurulumuzun 20.10.1975 gün ve 250-256 sayılı kararında, avukatlık ücretinin vekil olan avukat lehine değil, asil adına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş olup, gerek Hukuk Dairelerinin gerekse Yargıtay Ceza Dairelerinin bu doğrultudaki uygulamaları istikrarlı biçimde süregelmiştir.

Ancak, Avukatlık Yasasında 4667 sayılı Yasa ile yapılan yeni düzenleme sonrasında, karşı tarafa, dava sonunda yargılama gideri olarak yüklenecek avukatlık ücretinin vekile mi yoksa müvekkile mi hükmedilmesi gerektiği sorunu çeşitli yargısal kararlarda tartışılmaya başlanmıştır.

Avukatlık Yasasının 164. maddesinin son fıkrası 4667 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce: “Avukat ile iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir.” hükmünü taşımakta iken, bu hüküm 4667 sayılı Yasa ile şu şekilde değiştirilmiştir: “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti, avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”

Görüleceği üzere, gerek önceki gerekse sonraki yasa metinlerinde, karşı tarafa yüklenecek ücretin, kimin adına hükmedileceğine ilişkin açık bir belirlemeye yer verilmemiştir. Her iki düzenleme vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarının çözümlenmesine ilişkin bulunmaktadır. 4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 163. maddesi değiştirilerek avukat ile iş sahibi arasındaki avukatlık sözleşmesinin yazılı olması şartı kaldırıldığından, buna paralel olarak 164. madde de değişiklik yapılarak “aksine yazılı sözleşme bulunmaması” koşulu madde metnin-den çıkartılmıştır. Esasen sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca, iş sahibi ile avukat isterlerse karşı tarafa yüklenen vekalet ücretinin iş sahibine ait olacağına ilişkin sözleşme de yapabilirler. Böyle bir sözleşmeyi yasaklayan herhangi bir yasal düzenleme de mevcut değildir. O halde, salt bu değişiklik nedeniyle gider olarak karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin vekil lehine hükmedilmesi gerektiğini söylemek olanaklı değildir.

7/10

Çünkü yukarıda açıkladığımız üzere yargılama giderlerinden sorumluluğun temel sebebi bu harcamalara sebebiyet vermiş olmaktadır. Kendisine ücreti Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen müdafinin hukuki yardımından yararlanma imkanı sunulan sanığa ya da kendisine ücretini Hazine’nin ödediği vekil görevlendirilen katılana, -bu kişiler avukata bir ücret ödemediği halde- avukatlık ücreti ödenmesinin hukuki bir gerekçesi bulunmamaktadır. Tekrar edelim ki dolaylı olarak vekil ya da müdafilere maddi destek sağlanması ceza yargılamasının amaçları arasında yer almamaktadır. Ceza yargılamasının temel amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır.

______________________________

Diğer yandan, karşı tarafa yüklenecek ücretin avukata değil, iş sahibi müvekkile hükme-dilmesi gerektiğini gösteren bir başka husus 164/son maddenin ikinci cümlesinde yer alan “Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez” hükmüdür. Şayet, karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücreti avukat adına hükmedilecek ise, bu ücretin zaten iş sahibinin borcu nedeniyle takas veya mahsup edilmesi ya da haczedilmesi mümkün olamayacaktır. Aksi bir yorum, bizi yasakoyucunun 164. maddesinin son fıkrasına ikinci cümleyi boş yere koyduğu sonucuna götürür. (Murat Aydın, Avukatlık Ücreti, Ankara-2004, 2. Bası, s.252)

Yine, ücretin asıl adına hükmedilmesi gerektiğini gösteren bir başka yasal düzenleme de, Avukatlık Yasasının 163/3. maddesi olup, bu düzenleme 4667 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sırasında da korunmuştur. Bu hüküm uyarınca bir ilamın cebri icra yolu ile infazına girişil-diğinde, takip talebini alan icra müdürü ilamı inceleyerek, ilam bir avukatın takibi ile elde edilmiş, ancak iş sahibinin kendisi veya bu avukatın dışında bir başka avukat tarafından icraya konulmuşsa, masrafını takip talebinde bulunandan alarak ilamın icraya konulduğunu ilamda adı ya-zılı avukata bildirecek, bu bildirim yapılmadan icranın sonraki aşamalarına geçilmeyecektir. Bu düzenleme ile, avukatın ilama konu alacağını kolayca alması sağlanmak istenmektedir. Karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti avukat adına hükmedilecek ise bu kurala da gerek bulunma-maktadır. (Murat Aydın, age, s.253)

Kaldı ki, hükümlerin kimler tarafından temyiz edilebileceği usul yasasında gösterilmiştir. Avukatın hükmü ancak yetkili kılındığı takdirde ve vekili adına temyize yetkisi bulunduğu, oysa avukat lehine ücrete hükmedilmesi halinde, ücret alacağına ilişkin kısım kendisi yönünden bir hak veya olumsuzluk yaratmayacağı cihetle, ceza davalarında katılan, şahsi davacı ya da sanığın buna yönelik temyiz yetkisinin de ortadan kalkması sonucunun doğacağı, yine hükmü kendisi adına temyiz yetkisi bulunmayan vekilin bu hususu temyiz edemeyeceği, C.Savcılarının şahsi hakka ilişen konularda hükmü temyize yetkilerinin bulunmadığı, sanığın da hükmü kendi aley-hine temyiz edemeyeceği düşünülürse, yargılama giderlerinden sayılan ve hükmün bir parçasını oluşturan avukatlık ücretine eksik hükmedildiği hususunun temyiz incelemesine getirilmesine hukuki olanak kalmayacağı anlaşılmaktadır.

4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 164/son maddesinde gerçekleştirilen değişikliğin, yargılama giderlerinden sayılan ve dava sonunda tarife uyarınca karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin, vekil lehine değil, kendilerini vekille temsil ettiren katılan, şahsi davacı veya sanık lehine hükmedilmesi gerektiği yolundaki önceki kararlar ve istikrarlı uygulamadan dönülmesini gerektirmemektedir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 20.04.2004 gün ve 47-101 sayılı kararında da aynı esas kabul edilmiş olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Hukuk Daire-lerinin ve Ceza Dairelerinin büyük bir kısmının kararları da bu doğrultudadır.” (Yargıtay CGK 22.06.2004 t. 2004/1-122 E., 2004/143 K.)

8/10

8-İdari bir yazıyla, mahkemelere görüş ya da açıklama adı altında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekip gerekmediğine dair bildirim yapılmasının Anayasa’ya aykırılık teşkil etmesi

Anayasa’nın 9.maddesinde: “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” denilmiş olup, 138.maddesinde ise  hiçbir organ, makam, merci veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği,  genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamayacağı,  görüşme yapılamayacağı,  herhangi bir beyanda bulunulamayacağı açıkça ve emredici bir şekilde düzenlenmiştir.

Bu durumda vekalet ücretine hükmedip hükmetmenin yargı yetkisi kapsamına grip girmediğini sorgulamak gerekmektedir.

Vekalet ücreti yargılama giderlerindendir. (CMK m324/1) Yargılama giderleri hükmün tamamlayıcı unsuru olup, bir talep beklenmeksizin (re’sen) hükmün aslını oluşturan kısa kararda gösterilmesi zorunludur.  CMK’nın 324. maddesinde açıkça: “ Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir.” denilmiş olup, hüküm fıkrasının neleri içermesi gerektiğini düzenleyen aynı Kanunun 232. maddesi uygulanırken yargılama giderleri de mutlaka dikkate alınmalıdır. Bu düzenlemelerden anlaşılması gereken şudur ki yargılama giderlerine hakim veya mahkeme tarafından talep aranmaksızın yani re’sen hükmedilmesi ve  bu giderlerin hükümde (hükmün esasını oluşturan ve duruşmada bildirilen  kısa kararda) yer almasıdır.  

Belirtiğimiz bu yasal düzenleme hem CMUK’un 406. maddesindeki düzenlemenin devamıdır hem de  Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulamasının kanuna yansıtılmış halidir. Zira 05.03.1935 gün ve 111-7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında (YİBK)  da; “Ceza davalarındaki yargılama giderlerinin hükmün tamamlayıcı bir parçası (mütemmim cüzü)  olduğu, bu sebeple ilamlarda açıklanması ve kime yükletileceğinin belirtilmesi gerektiği, yargılama giderleriyle ilgili kararların da Yargıtay incelemesine tabi olup kendiliğinden temyiz yeteneğinin bulunduğu” sonucuna ulaşılmıştır. YİBK’da vurgulanan hususlar Yargıtay CGK ve Yargıtay ceza daireleri tarafından benimsenmiş ve istikrarlı bir şekilde yargılama giderlerinin hükmün tamamlayıcı unsuru olduğu, hakim ve mahkeme tarafından hükmün aslını oluşturan kısa kararda resen gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Hal böyle iken, yani yargılama giderlerinin ve bu kapsamda olan vekalet ücretinin hükmün aslını oluşturan kısa kararda gösterilmesi gereken bir parçası olması, temyiz, istinaf ve itiraz kanun yollarına tabi olması söz konusuyken hüküm tamamlayıcı bir parçası olan vekalet ücretinin yargı yetkisine dahil olduğu ve bu hususta mahkemelere telkinde dahi bulunulamayacağı, aksi uygulamanın Anayasanın 9. ve 138.maddelerine açıkça aykırı olduğu izah dahi gerektirmeyen açıklıkta bir husustur.

9-21 Eylül 2023 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14.maddesinin metninden CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekiller için sanık ve katılan lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmasının mümkün olmaması

Yukarıda açıkladığımız üzere konunun yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili olmasından dolayı Anayasa’nın 9. ve 138.maddeleri gereğince idari bir görüşe, telkine,…

9/10

tavsiyeye konu olmasının mümkün olmaması yanında, anılan düzenlemeden CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekiller için sanık ve katılan lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılması da mümkün değildir.

Zira AAÜT’nin 14/1.maddesinde sanığa avukatlık ücretinin yükleneceği hal açıklandıktan sonra “bu hüküm katılanın CMK gereği görevlendirilen vekili bulunması durumunda…” diye devam etmektedir. “bu hüküm denilerek işaret edilen hüküm katılanın kendisini vekaletnameli avukatla temsil ettirmesi durumudur. Aynı husus aynı maddenin 4.fıkrasında CMK gereği görevlendirilen müdafi ile temsil edilen sanıklar için de geçerlidir.

AAÜT’nin 14/4.maddesi gereğince  beraat eden ve kendisini vekaletnameli avukat ile temsil ettiren  sanık lehine vekalet ücreti ödenmesine hükmedilirken aynı dosyada sanık için dava aşamasında CMK gereği müdafi görevlendirilmişse müdafie Hazineden ödenen ücret ( sonradan vekaletname sunulduğu için CMK avukatının görevi sona ereceğinden) CMK avukatına Hazineden ödenen/ödenecek ücretinin mahsup edileceği anlamına da gelmektedir.

10-Sonuç

Yukarıda arz ve izah etmeye çalıştığımız mevzuat hükümleri ve Yargıtay içtihatları gereğince;

-Barolar Birliğinin AAÜT ile CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekillere ödenecek ücret hakkında düzenleme yapma yetkisi bulunmamaktadır.

-AAÜ normlar hiyerarşisinde yönetmeliğe eş ya da yönetmelikten daha alt bir adsız düzenleyici işlemlerden sayılan tebliğ olup Kanuna aykırılık içeremez. Barolar Birliğinin CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekillere ödenecek ücretler konusunda düzenleme yapmasının  CMK’ya ve 5320 sayılı Kanuna aykırıdır. Anayasa’nın 138/1.maddesi gereğince hakimler için Kanunlar bağlayıcı olup, Kanuna aykırı yönetmelikler bağlayıcı değildir.

-CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekillerden dolayı sanığa ya da katılana (asıl tarafa) vekalet ücreti ödenmesinin hukuki meşruiyeti bulunmamaktadır. Çünkü bu kişilerin kendilerini ücret ödedikleri bir avukatla temsil ettirmeleri söz konusu değildir.

-Yargı mercilerinin vekil/müdafi lehine değil asıl taraf lehine (sanık veya katılan asıl lehine) vekalet ücretine hükmetmesi gerekir. Bunun için hem sanığın hem katılanın kendisini vekaletname verdiği bir avukatla temsil ettirmesi, vekaletnamenin hüküm tarihine kadar dosyaya ibraz edilmiş olması; ayrıca sanık lehine (Hazine aleyhine) vekalet ücretine hükmedilebilmesi için sanığın tüm suçlamalardan beraatine karar verilmesi; katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilebilmesi için ise sanığın mahkumiyetine karar verilmiş olması gerekmektedir. CMK gereği yapılan görevlendirmelerde asıl tarafın bir avukatla vekalet sözleşmesi dahilinde temsil edilmesi söz konusu olmadığından kendileri lehine vekalet ücretine hükmedilmesi de mümkün değildir.

-İdari bir yazıyla, mahkemelere görüş ya da açıklama adı altında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekip gerekmediğine dair bildirim yapılmasının Anayasa’ya aykırılık teşkil etmektedir, hakimler ve mahkemeler için bağlayıcılığı yoktur.

-Amaçlananın aksine ve (yasal mevzuata aykırı olmakla birlikte)  21 Eylül 2023 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14. maddesinin metninden CMK gereği görevlendirilen müdafi ve vekiller için sanık ve katılan lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılması da mümkün değildir.

10/10

Kaynak: Hakimler ve Savcılar Derneği – HAKSAV